domingo, 26 de outubro de 2014

Bens Públicos II

- Regime jurídico dos bens públicos
- Inalienabilidade
- Impenhorabilidade
- Imprescritibilidade

        O regime jurídico é a aplicação de princípios e regras plicáveis a certas matérias. Princípios são mandamentos nucleares, de otimização que determinam que algo deva ser feito na melhor medida do possível.
            Conforme a doutrina tem vários critérios, mas de uma forma genérica, os princípios são normas jurídicas, pois tem função diversa que comparados às regras, que por sua vez, são mais diretas, e se aplicam na forma de: “tudo ou nada”. Os princípios são ponderações e havendo mais de um na aplicação de um caso, deverá o princípio ceder espaço para outro poder aplicar.
            O regime jurídico cuida-se de bens públicos que remete o regime jurídico de direito público, consoante até previsão do artigo 37, caput da Constituição Federal, em que cita os princípios basilares: legalidade, impessoalidade, moralidade, pessoalidade e eficiência (famoso "LIMPE" - formado pelas letras iniciais dos princípios).
        Embora o regime jurídico esteja previsto nos artigos 99-101 do Código Civil, tem essas características próprias de direito público. Ainda que o Código Civil revogue esses dispositivos, ou seja, sejam retirados do ordenamento jurídico, os bens públicos continuarão a ter essas proteções, características, porque decorrem de um princípio da indisponibilidade do interesse público.
Os bens públicos possuem três características que são aceitas por unanimidade pela doutrina:
        - Inalienabilidade: os bens de uso comum e especial são inalienáveis enquanto conservarem essa qualificação, uso comum e especial. Parte da doutrina entende que seja alienabilidade condicionada eis que os dominiais/dominicais poderão ser alienados, por isso que é sob condição. 
           O artigo 100 do Código Civil delimita que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Ademais o artigo 101 do Código Civil preceitua que os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Ocorre que existem outras formas de alienação, não é tão somente compra e venda (como forma de alienação) e sim toda transferência de patrimônio público para privado, seja oneroso ou gratuito, incluindo dação em pagamento, doação.
            Importante ressaltar que não está delimitada a outorga de uso do bem. Ex: Prédio Público que servia para abrigar um hospital público, mas por um decreto, a administração desafeta e esse bem que era de destinação especial, passa a ser outra categoria, dominicais, e passa a ser alienável. Para que esse bem possa ter sua propriedade transferida algumas condições legais devem ser obedecidas. No entanto, se administração pretende conservar a propriedade do bem e outorgar o uso do bem público ao particular, ela pode fazê-lo ainda que seja de uso especial.
            A outorga de uso de bem público não se confunde com a alienação. Na outorga de uso de bem público é uma situação em que a administração constrói um ginásio ou estádio para abrigar eventos esportivos, e para fornecer maior comodidade, outorga o uso de espaços públicos para a prestação de uso, oferecer um atendimento à população (lanchonetes, restaurantes). As pessoas remunerarão o poder público, conforme o contrato pelo tempo que foi determinado, mas nunca se tornaram proprietária daquele bem público.
Para que os bens possam a ser alienáveis, tem que ser dominiais, ou seja, deve haver a desafetação.
            - Impenhorabilidade: os bens públicos não podem penhorados, gravados com ônus que tendem a satisfazer credores da Fazenda Pública. Nos termos do artigo 100 da CF, os créditos devem ser satisfeitos através de pagamento por precatório. Assim, constata-se que pelo artigo 100 da Constituição Federal que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). 
            Para essa análise deverá ser consultadas as ADIns nº 4.357 e 4.425, no STF, que tratam da EC 62/09, a emenda dos precatórios.

            - Imprescritibilidade: Os bens públicos não são suscetíveis de usucapião (artigos 183, § 3º e 191, parágrafo único da Constituição Federal). O artigo 102 do Código Civil – Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Há em conflito dois princípios: Função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF) versus Imprescritibilidade dos bens públicos.

Bens Públicos I


- Conceito de bem público
- Art. 98 do Código Civil
- Classificação dos bens públicos quanto à sua destinação

Há uma pequena divergência sobre o conceito de bens públicos. A ideia é que se busca é de patrimônio público, bens materiais e imateriais que compõe a administração pública. Estão abrangidos os bens das pessoas jurídicas públicas de direito interno, autarquias e fundações públicas e das empresas públicas e sociedades de economia mista, inclui também, os consórcios públicos.

Qual a importância de distinguir os bens públicos? Reside na aplicação dos princípios de direito administrativo e regras aplicáveis a cada espécie de bens.

A Constituição Federal não cuidou da matéria de bens públicos de forma expressa, então, recorremos à legislação infraconstitucional. Essa norma reside no Código Civil diploma que cuida matéria de direito privado. Prescreve hoje sobre bens públicos, classificação e regime jurídico.

O artigo 98 do Código Civil vigente prescreve que são bens públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (estados, união, DF, autarquias e fundações de direito público). Todos os outros bens que pertencem às outras pessoas são particulares.

O critério adotado para distinção foi a natureza jurídica da pessoa que possui os bens, que é a proprietária destes. Assim, temos pessoa jurídica de direito público (entes federados e já citados acima) e as pessoas jurídicas de direito privado (sociedade de economia mista e empresas públicas).

Há uma divergência da doutrina acerca dessa temática, eis que Ely Lopes Meirelles sempre defendeu que a classificação dos bens públicos deveria ser feita pelo critério da titularidade da pessoa aos quais os bens pertencem (pessoa jurídica de direito público tem bens públicos, ao passo que pessoa jurídica de direito privado possui bens privados).

Celso Antônio Bandeira de Mello entende que deveria seguir a destinação do bem, eis que é afetado a alguma finalidade que deve ser verificada se é bem público ou privado. Para ele, os bens públicos são pertencentes a todas as pessoas jurídicas de direito público, mas ele diz, bem como, os que embora não sejam pertencentes a tais pessoas, estão afetados à prestação de um serviço público. Aqui há inclusão de: titularidade da pessoa + afetados a um serviço público.

A doutrina majoritária cita Celso Antônio Bandeira de Mello que entende que se essas pessoas de sociedade de economia mista ou empresa pública forem prestadoras de serviço público, os bens serão de natureza pública, porque os bens estão destinados afetados ao serviço público. Exemplo: inerente ao transporte, trens, vagões, são bens públicos porque estão afetados à prestação do serviço público.

O STF vem apresentando o entendimento que corrobora essa conclusão. Esse entendimento foi retratado em diversos julgamentos do STJ (REsp 397.853-CE) e STF (RE 220.906-DF, 225.011-MG e 229.696-PE) no qual afirmava-se a impenhorabilidade dos bens das estatais prestadoras de serviço público.

Há muita discussão quanto à natureza dos bens das estatais exploradoras de atividade econômica. A problemática deve ser resolvida à luz do art. 173, 1º, II, CF, segundo o qual os bens dessas empresas são privados, o que não exclui a possibilidade de incidência de normas derrogatórias do regime privado (art. 70 CF).

Assim, os bens das estatais prestadoras de serviço público dependerão de sua destinação, de modo que:

 - quando afetados à prestação do serviço público submetem-se ao regime dos bens públicos;

- quando não afetados à prestação do serviço público submetem-se ao regime dos bens privados.

 No tocante à classificação dos bens públicos esta é realizada quanto à sua destinação, serventia. Nesse tocante há:

 - Bem de uso comum do povo: são os destinados ao uso indistinto de todos, não exige uma habilitação anterior, em regra uma autorização. São aqueles cuja à destinação é geral, natural e independe de autorização da administração pública que propicia que todos os interessados fazem uso. Ex.: mares, ruas, estradas, praça, praia.

Ocorre que se for fazer um show na praia, será necessária a autorização da administração pública, eis que a destinação é outra. Outro exemplo: as estradas tem pedágio.

 - Bem de uso especial: tem uso e é especial porque são os afetados a um serviço ou estabelecimento público, e a utilização depende de uma habilitação a posteriori. Exemplo: escolas públicas, as universidades, hospitais públicos. 

Qualquer um pode ter acesso pra ser atendido? Sim, mas qualquer pessoa pode ingressar e utilizar os aparelhos por livre disposição? A resposta é negativa, eis que a circulação não é tão livre igual à praia. A escola pública é acessível a todos? Depende do público alvo. A afetação é feita por um ato administrativo tendo a forma de um decreto, a partir daí deu-se a afetação. É uma declaração dizendo a finalidade, existindo a desafetação (por decreto), pelo qual se retira expressa da destinação. Quando desafeta surge os bens:

- Bem dominical/dominiais: são os próprios do Estado não aplicados nem ao uso comum nem ao uso especial.