Bens Públicos II

- Regime jurídico dos bens públicos

- Inalienabilidade
- Impenhorabilidade
- Imprescritibilidade

        O regime jurídico é a aplicação de princípios e regras plicáveis a certas matérias. Princípios são mandamentos nucleares, de otimização que determinam que algo deva ser feito na melhor medida do possível.

            Conforme a doutrina tem vários critérios, mas de uma forma genérica, os princípios são normas jurídicas, pois tem função diversa que comparados às regras, que por sua vez, são mais diretas, e se aplicam na forma de: “tudo ou nada”. Os princípios são ponderações e havendo mais de um na aplicação de um caso, deverá o princípio ceder espaço para outro poder aplicar.

            O regime jurídico cuida-se de bens públicos que remete o regime jurídico de direito público, consoante até previsão do artigo 37, caput da Constituição Federal, em que cita os princípios basilares: legalidade, impessoalidade, moralidade, pessoalidade e eficiência (famoso "LIMPE" - formado pelas letras iniciais dos princípios).

        Embora o regime jurídico esteja previsto nos artigos 99-101 do Código Civil, tem essas características próprias de direito público. Ainda que o Código Civil revogue esses dispositivos, ou seja, sejam retirados do ordenamento jurídico, os bens públicos continuarão a ter essas proteções, características, porque decorrem de um princípio da indisponibilidade do interesse público.

Os bens públicos possuem três características que são aceitas por unanimidade pela doutrina:

        - Inalienabilidade: os bens de uso comum e especial são inalienáveis enquanto conservarem essa qualificação, uso comum e especial. Parte da doutrina entende que seja alienabilidade condicionada eis que os dominiais/dominicais poderão ser alienados, por isso que é sob condição. 

           O artigo 100 do Código Civil delimita que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Ademais o artigo 101 do Código Civil preceitua que os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Ocorre que existem outras formas de alienação, não é tão somente compra e venda (como forma de alienação) e sim toda transferência de patrimônio público para privado, seja oneroso ou gratuito, incluindo dação em pagamento, doação.

            Importante ressaltar que não está delimitada a outorga de uso do bem. Ex: Prédio Público que servia para abrigar um hospital público, mas por um decreto, a administração desafeta e esse bem que era de destinação especial, passa a ser outra categoria, dominicais, e passa a ser alienável. Para que esse bem possa ter sua propriedade transferida algumas condições legais devem ser obedecidas. No entanto, se administração pretende conservar a propriedade do bem e outorgar o uso do bem público ao particular, ela pode fazê-lo ainda que seja de uso especial.

            A outorga de uso de bem público não se confunde com a alienação. Na outorga de uso de bem público é uma situação em que a administração constrói um ginásio ou estádio para abrigar eventos esportivos, e para fornecer maior comodidade, outorga o uso de espaços públicos para a prestação de uso, oferecer um atendimento à população (lanchonetes, restaurantes). As pessoas remunerarão o poder público, conforme o contrato pelo tempo que foi determinado, mas nunca se tornaram proprietária daquele bem público.

Para que os bens possam a ser alienáveis, tem que ser dominiais, ou seja, deve haver a desafetação.

            - Impenhorabilidade: os bens públicos não podem penhorados, gravados com ônus que tendem a satisfazer credores da Fazenda Pública. Nos termos do artigo 100 da CF, os créditos devem ser satisfeitos através de pagamento por precatório. Assim, constata-se que pelo artigo 100 da Constituição Federal que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). 

            Para essa análise deverá ser consultadas as ADIns nº 4.357 e 4.425, no STF, que tratam da EC 62/09, a emenda dos precatórios.

            - Imprescritibilidade: Os bens públicos não são suscetíveis de usucapião (artigos 183, § 3º e 191, parágrafo único da Constituição Federal). O artigo 102 do Código Civil – Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Há em conflito dois princípios: Função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF) versus Imprescritibilidade dos bens públicos.

Bens Públicos I

- Conceito de bem público

- Art. 98 do Código Civil
- Classificação dos bens públicos quanto à sua destinação

Há uma pequena divergência sobre o conceito de bens públicos. A ideia é que se busca é de patrimônio público, bens materiais e imateriais que compõe a administração pública. Estão abrangidos os bens das pessoas jurídicas públicas de direito interno, autarquias e fundações públicas e das empresas públicas e sociedades de economia mista, inclui também, os consórcios públicos.

Qual a importância de distinguir os bens públicos? Reside na aplicação dos princípios de direito administrativo e regras aplicáveis a cada espécie de bens.

A Constituição Federal não cuidou da matéria de bens públicos de forma expressa, então, recorremos à legislação infraconstitucional. Essa norma reside no Código Civil diploma que cuida matéria de direito privado. Prescreve hoje sobre bens públicos, classificação e regime jurídico.

O artigo 98 do Código Civil vigente prescreve que são bens públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (estados, união, DF, autarquias e fundações de direito público). Todos os outros bens que pertencem às outras pessoas são particulares.

O critério adotado para distinção foi a natureza jurídica da pessoa que possui os bens, que é a proprietária destes. Assim, temos pessoa jurídica de direito público (entes federados e já citados acima) e as pessoas jurídicas de direito privado (sociedade de economia mista e empresas públicas).

Há uma divergência da doutrina acerca dessa temática, eis que Ely Lopes Meirelles sempre defendeu que a classificação dos bens públicos deveria ser feita pelo critério da titularidade da pessoa aos quais os bens pertencem (pessoa jurídica de direito público tem bens públicos, ao passo que pessoa jurídica de direito privado possui bens privados).

Celso Antônio Bandeira de Mello entende que deveria seguir a destinação do bem, eis que é afetado a alguma finalidade que deve ser verificada se é bem público ou privado. Para ele, os bens públicos são pertencentes a todas as pessoas jurídicas de direito público, mas ele diz, bem como, os que embora não sejam pertencentes a tais pessoas, estão afetados à prestação de um serviço público. Aqui há inclusão de: titularidade da pessoa + afetados a um serviço público.

A doutrina majoritária cita Celso Antônio Bandeira de Mello que entende que se essas pessoas de sociedade de economia mista ou empresa pública forem prestadoras de serviço público, os bens serão de natureza pública, porque os bens estão destinados afetados ao serviço público. Exemplo: inerente ao transporte, trens, vagões, são bens públicos porque estão afetados à prestação do serviço público.

O STF vem apresentando o entendimento que corrobora essa conclusão. Esse entendimento foi retratado em diversos julgamentos do STJ (REsp 397.853-CE) e STF (RE 220.906-DF, 225.011-MG e 229.696-PE) no qual afirmava-se a impenhorabilidade dos bens das estatais prestadoras de serviço público.

Há muita discussão quanto à natureza dos bens das estatais exploradoras de atividade econômica. A problemática deve ser resolvida à luz do art. 173, 1º, II, CF, segundo o qual os bens dessas empresas são privados, o que não exclui a possibilidade de incidência de normas derrogatórias do regime privado (art. 70 CF).

Assim, os bens das estatais prestadoras de serviço público dependerão de sua destinação, de modo que:

 - quando afetados à prestação do serviço público submetem-se ao regime dos bens públicos;

- quando não afetados à prestação do serviço público submetem-se ao regime dos bens privados.

 No tocante à classificação dos bens públicos esta é realizada quanto à sua destinação, serventia. Nesse tocante há:

 - Bem de uso comum do povo: são os destinados ao uso indistinto de todos, não exige uma habilitação anterior, em regra uma autorização. São aqueles cuja à destinação é geral, natural e independe de autorização da administração pública que propicia que todos os interessados fazem uso. Ex.: mares, ruas, estradas, praça, praia.

Ocorre que se for fazer um show na praia, será necessária a autorização da administração pública, eis que a destinação é outra. Outro exemplo: as estradas tem pedágio.

 - Bem de uso especial: tem uso e é especial porque são os afetados a um serviço ou estabelecimento público, e a utilização depende de uma habilitação a posteriori. Exemplo: escolas públicas, as universidades, hospitais públicos. 

Qualquer um pode ter acesso pra ser atendido? Sim, mas qualquer pessoa pode ingressar e utilizar os aparelhos por livre disposição? A resposta é negativa, eis que a circulação não é tão livre igual à praia. A escola pública é acessível a todos? Depende do público alvo. A afetação é feita por um ato administrativo tendo a forma de um decreto, a partir daí deu-se a afetação. É uma declaração dizendo a finalidade, existindo a desafetação (por decreto), pelo qual se retira expressa da destinação. Quando desafeta surge os bens:

- Bem dominical/dominiais: são os próprios do Estado não aplicados nem ao uso comum nem ao uso especial.

Democracia e representação política II

- Democracia, República e Representação Política

- República - características

- Plebiscito

- Referendo

- Iniciativa popular

- Veto Popular

            O que é república? Vem de “res” (coisa) e pública (público). Advém com a revolução francesa e possui três características

            - Temporariedade: o chefe de governo é investido em um mandato de quatro anos, podendo ser reeleito por um mesmo período.

            - Eletividade: o governante não é escolhido de forma aleatória, não de forma hereditária, você escolhe o representante.

            - Responsabilidade: por ser investido de um mandato popular, o governante deve prestar contas.

 

            A república democrática é que se interessa, em que todo poder emana do povo e por ele é exercido (artigo 1º da CF). Se o poder emana do povo é exercido pela democracia. Ela pode ser de três maneiras:

 

           - Direta: todos se reúnem, deliberam. Consiste em uma forma de governo em que a totalidade dos cidadãos governa, deliberando nas reuniões populares. Ex.: Atenas. Só é aplicada em pequenas regiões.

           - Indireta: escolhe o representante e não mais participa das deliberações. Eu voto em um delegado que se reúne com vários outros para escolha do presente da república.

        - Semi-direta/mista: escolha dos representante e tem escolhas que eles deliberam, mas outras questões necessita ouvir mais a população.

 

Plebiscito: consulta a priori. O plebiscito (do latim plebiscitum = da plebe, do povo) consiste em uma consulta prévia que se faz ao povo a respeito de uma tomada de decisão governamental que influi de maneira ampla na vida dos cidadãos. A experiência nacional mais recente nesse sentido foi o plebiscito para a escolha da forma e sistema de governo, em abril de 1993.

Referendum: consulta a posteriori. O referendo consiste em uma consulta a posteriori da efetivação da medida pelo Governo. O referendum não tem o mesmo alcance das assembleias populares: o povo não formula soluções, apenas se manifesta sobre o problema que lhe é submetido opinando favorável ou desfavoravelmente.   O exemplo contemporâneo nacional é o referendo sobre a comercialização de armas de fogo e munição, realizado em 2005.

Iniciativa popular: consiste no direito que possibilita a um grupo de cidadãos apresentar projetos de lei para serem votados e, eventualmente, aprovados pelo Parlamento. No Brasil, esse instituto foi adotado pela Constituição de 1988. O projeto de lei, uma vez assinado por determinado número de eleitores, será obrigatoriamente recebido e considerado como objeto de deliberação pela Assembleia Legislativa.  A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”. Exemplo: alteração da lei de crimes hediondos, lei da ficha limpa.

Veto Popular: consiste na possibilidade concedida ao povo de recusar uma lei emanada legitimamente pelo Parlamento. Em que pese a lei ter sido produzida dentro dos parâmetros legais, pode o povo anulá-la, se assim se manifestar a maioria dos cidadãos. Esse sistema foi adotado pela Constituição de Weimar e pela Constituição Venezuelana.

Recall: processo de pronunciamento popular dirigido pela assembleia representativa na qual o povo pode se opor a decisões judiciais pleiteando a prevalência de determinada lei em alguns casos. Deve-se destacar que esse é um instituto tipicamente norte-americano surgido nos últimos tempos.

Democracia e representação política I

- Classificação de Platão
- Classificação de Aristóteles
- Classificação de Políbio
- Classificação de Nicolau Maquiavel
- Classificação de Jean Jacques Rousseau

      Qual o posicionamento de cada um dos pensadores acerca da democracia? Ela remonta da participação do povo junto aos episódios políticos, das decisões, escolhas.

            Platão teve como mestre Sócrates, com a obra: “A República”. Esta apresenta a estrutura de que se imagina como uma cidade ideal, as formas de governo:

          - Aristocracia: vem de aristoi, o governo deriva de alguns que tem alguma virtude.

            - Monarquia: ideia do monarca

          - Timocracia: vem timos ou timé que significa coragem, o governo dos guerreiros.

        - Oligarquia: oligos o governo de alguns sem nenhum elemento específico.

             - Democracia: demo é povo, o governo do povo.

            - Tirania: governo de uma pessoa para sua vontade, seu interesse pessoal.

            Por sua vez, Aristóteles apresenta a classificação das formas de governo em dois critérios: formas boas e ruins, quantitativas e qualitativas.

            - Qualitativas: monarquia, aristocracia, democracia.

            - Quantitativas: tirania, oligarquia e demagogia.

          Para ele, há uma sutil diferença entre monarquia e tirania, a primeira pensa em si mesma, e a segunda pensa em todos. O Aristocrata é um grupo que governa para todos, ao passo que a oligarquia é um grupo que governa para seu grupo. A Demagogia é um grupo de pessoas que tem a capacidade de escolherem seus representantes e há o rompimento, governando somente para seu grupo. A democracia traz por si só a melhor maneira de governar, cumpre seu papel fundamental no estado social democrático de direito em que vivemos. Declino que Estado democrático de direito é um pleonasmo em sua amplitude, eis que se o estado é de direito, por óbvio que será democrático.

                Políbio traz a ideia de ciclotimia ou anaciclose em que todas as formas de governo são cíclicas, ao longo dos tempos vai se renovando ou regenerando.

           Maquiavel surgiu com as ciências políticas, em que os fins justificam os meios. O fim é a paz social e os meios são as armas a serem utilizadas. Ele escreveu “O Príncipe”.

               Ele afirma que existem somente formas de governo que não se incumbe em relatar se é bom ou ruim. Apresenta as formas de governo como principado de república:

            - Principado: forma de governo que concentra nas mãos de uma pessoa o modo de atuar. Exemplo: Monarquia e tirania.

        - República: é inerente à coisa pública, democracia (governo de todos), aristocracia (governo de um grupo por uma virtude), timocracia (governo que tem coragem) e oligarquia (governo de alguns para esse grupo).

            Jean Jacques Rousseau é o pai da democracia. Atentar-se que suas ideias não estão necessariamente na obra: “O contrato social”, que se fundamenta em outra obra: “O discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens”. Ele acredita em três formas de governo: Democracia, Aristocracia e Monarquia.

            Ele não acredita que uma forma de governo é ruim, apenas resta saber se o homem vai se corromper ou não. O homem se transforma à medida que a natureza se impõe. A organização política consiste em um contrato que todos da sociedade precisam fazer. É um contrato firmado entre as pessoas de um determinado grupo social que regula suas relações para garantir a vida, a liberdade entre elas.

            Ele acredita que a democracia é direta, mas qual o papel? É todo mundo participando de todas as decisões.

           Destarte, a democracia é a única forma de todos participarem sobre as decisões políticas. Entretanto, há de se considerar que o que é bom para mim, pode não ser bom para você, e isso tem gerado discussões que são difundidas por outras ações: a corrupção, desigualdade. Se a população não sabe eleger seus próprios representantes, de nada adianta o voto de um eleitor.

Validade, vigência, eficácia e interpretação do Direito Tributário

- direito positivo, ciência do direito e realidade social
- contexto e significado
- construção do sentido dos textos jurídicos
- interpretação autêntica e não autêntica
- validade, vigência e eficácia

Como o legislador olhando para a realidade social deseja mudar a conduta do cidadão? Ele deseja que uma pessoa entregue um montante pecuniário. O legislador prescreve um conjunto de textos produzidos pela autoridade competente, se volta para a linguagem da realidade social, descreve condutas intersubjetivas.

Há três realidades diferentes: social, direito positivo, e a ciência do direito. Partindo do direito como texto há consequências. A forma como lhe dar com o direito depende do conjunto de textos. Deve se interpretar os textos, analisar como ele se materializa, um sujeito construa um sentido e atribuía esse sentido para o texto.

Exemplo: alguém entrega um conjunto de texto no mandarim ou chinês. Você sabe chinês? Nesse sentido o direito não está ali para você, pois não se sabe como se fala mandarim. O problema é que esse sentido cria sobre o contexto que ele é inserido e seus valores sociais, é por isso, que cada um atribui um sentido diferente para esse suporte físico. Mas o direito é o suporte físico + sentido amplo (está na cabeça do sujeito) ligado à cultura.

Outro exemplo: uma placa dizendo que é proibido entrar de biquíni. Qual o sentido, interpretação? Depende do contexto, eis que a placa sozinha não diz nada. Se estiver na igreja entrar de biquíni é pouco, assim, tem que ter mais roupa. Por outro lado, se estiver numa praia deserta, presumo que é uma praia de nudismo, então entrar de biquíni é muito, você tem que tirar. Mas então: qual conduta você deve seguir? Depende do contexto.

Agora imagine o direito como a placa que não está em frente de nenhum lugar? Depende dos referenciais culturais.

Nesse diapasão, temos que o sistema de referência é composto por dois elementos: o referencial cultural que você adquire durante a existência, e o modelo conjunto de premissa que eu escolho para justificar as minhas decisões.

O que é interpretar?  É extrair um sentido inerente ao texto é atribuído ao interprete. Essa construção advém da linguagem. A interpretação das normas tributárias está prevista no artigo 111 do CTN (Código Tributário Nacional), que não há interpretação literal. Toda vez que interpretamos saímos da literalidade e estamos em um plano da nossa cabeça.

A lei interpretativa é aquele que atribuiu uma significação em algum documento normativo. Ela pode ser puramente interpretativa igual a previsão do artigo 106 do CTN? Ela retroage. Não, pois toda lei por mais que interprete, ela exclui todas as outras condutas.

Toda lei traz nova descrição, como por exemplo a lei complementar 118/2005que traz um prazo para repetir o indébito tributário, extingue o crédito tributário pelo pagamento.

Indaga-se: o que é validade? Conceito difícil eis que é um axioma do direito. A partir do conceito de validade se retira para o direito. Este, por sua vez, é um conjunto de normais jurídicas. Pelo dicionário é aquilo que surte efeito, obrigatoriedade.  Dicionário de filosofia ser válido é uma cessão ou autorização aplicável apenas ao universo do discurso limitado e designado, é algo relativo que só existe em relação a um sistema.

Exemplo: o vinho tem uma data de validade, embora há quem diga que quanto mais velho o vinho, melhor a degustação. Ocorre que após aquela data ele deixa de ser vinho passa a ser outra coisa: vinagre. A norma como o vinho é válida enquanto ela pertence ao sistema jurídico. O que uma norma faz para que ela permaneça no sistema? Validade que se consubstancia no fundamento maior: Constituição Federal.

A validade tem dois elementos: no plano de existência e como fundamentação jurídica. Uma norma é valida se existe diferente da fundamentação jurídica, porque se a lei foi criada por quem não tinha competência, ela é válida eis que está no ordenamento jurídico, mas em um momento posterior é verificado se ela está de acordo com a Constituição Federal.

O controle de validade a posteriori não existe, porque o que vai ser controlado não é a validade, mas os fundamentos (matéria). Uma norma produzida por um texto comunicacional será válida a partir da publicação (tornar público) e não a promulgação.

A vigência é a qualidade da norma que está apta a produzir seus efeitos. Na vaccacio legis a norma não está apta para produzir efeitos, ela existe, é válida, mas não tem vigência.

Existem algumas espécies de vigência: parcial, total, no tempo e no espaço.

A vigência parcial se verifica quando uma norma é revogada sendo aplicada aos fatos passados. Ela tem uma vigência parcial, não será total (plena), porque não vai ser aplicada aos fatos futuros. A vigência total é uma vigência plena. Por sua vez, a vigência no tempo é o tempo em que a norma produz os efeitos, estando apta a produzir seus efeitos. Por fim, a vigência no espaço é o espaço territorial em que a norma está apta a produzir os efeitos que lhe são próprios.

No plano da eficácia a norma tributária apresenta-se em dois institutos:

- técnica: é uma qualidade da norma, pois ela está apta e não encontra nenhum óbice. Surgem Problemas:

- ineficácia sintática: tem outra norma que impede os efeitos da primeira norma. Exemplo: concessão de liminar.

- semântica: a norma prescreve um comportamento impossível

- técnica-pragmática: a norma é valida, mas não aplicada pelos tribunais.

 

- jurídica: efeito que é atribuído ao fato jurídico.

 

 

Normas gerais e fontes do Direito Tributário

- Lei complementar
- Hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinária
- Norma geral em matéria tributária

 

A lei complementar é uma lei integrativa de normas constitucionais que possui o requisito ontológico formal, ou seja, tem que ter uma característica formal e material. Precisa de um quórum especial de maioria absoluta, conforme prevê o artigo 69 da CF (metade dos membros da casa). Por outro lado possui uma característica material. Há previsão no texto constitucional que você necessita da lei complementar. Caso contrário, estará diante de uma lei ordinária, que tem o quórum da maioria dos presentes.

A lei complementar da união tem que ter campo restrito não podendo ser objeto de medida provisória ou lei delegada, consoante inteligência do artigo 62 da CF. Nesse sentido, a lei só complementa a Constituição não podendo mudar.

Agora pergunto: há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária? Uma lei ordinária pode revogar algo que foi estipulado na lei complementar? Para responder estes questionamentos, leia-se o artigo 59 da CF. Será que a ordem prevista neste dispositivo legal pode indicar essa tal de hierarquia? Emenda, lei complementar, ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto, resolução.

A Hierarquia advém de uma a busca de fundamento de validade e não apenas uma ordem específica. A lei complementar buscou validade na própria Constituição Federal. Exemplo: os livros fiscais serão observados na lei ordinária.  Ocorre que, quando a lei complementar, busca fundamento de validade na lei ordinária, haverá hierarquia.

Em 1991 foi editada a lei complementar nº 70/1991 que trazia uma isenção para COFINS aplicável às sociedades de profissão regulamentada. Assim, tem-se que os advogados não precisavam pagar COFINS. A lei ordinária nº 9430/1996 revogou, isentando sobre o pagamento da COFINS. Opera-se uma discussão: lei ordinária pode revogar uma lei complementar? Solução pacífica: Controle difuso de constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal entendeu que não havia hierarquia entre as leis, porque apesar da lei ser uma lei ordinária, quando ela buscou fundamento de validade não tinha matéria expressa no texto da Constituição Federal. Afinal de contas, poderia ser criada a isenção por lei ordinária? Sim, mas não o fez.

Nesse caso há uma inexistência de relação hierárquica entre lei complementar e lei ordinária, apresentando uma questão constitucional. A lei complementar nº 70/1991 é formalmente complementar, mas materialmente é ordinária. Não se assuste.

A lei complementar pode ser de duas ordens ou funções: âmbito federal (envolve interesse da união, quando edita sobre interesse próprio, competência de arrecadar imposto) e de âmbito nacional (cuida de interesse de todos). Convém citar que quanto à origem todas são federais. Quanto à destinação podem ser federais ou nacionais.

Questão divergente na doutrina e no STJ é na aplicação dessas normas gerais em matéria tributária. Qual o objetivo das normais gerais em matéria de legislação tributária? Desigualdade em detrimento à outorga de competência, eis que é necessário manter uma tributação mais centralizada para os entes da federação. A autonomia desses entes não é legislativa, e sim, autônoma. As normas existem para evitar esse desequilíbrio entre os entes federados.

Definição de norma geral: dá força para manter o posicionamento se um ou outro tributo pode ser mantido por norma geral da legislação tributária. São normas de harmonização do sistema tributário com o fim de dar unidade e homogeneidade para os entes da federação. Não pode criar uma desarmonia entre os entes. Imagine se cada município legislasse sobre ISS (imposto sobre serviços) viraria um caos, mas é de competência dele a cobrança.

Houve uma discussão acerca do artigo 18 da Constituição Federal que tratava dos impostos da união e tinha o parágrafo primeiro que dizia que lei complementar estabelecerá sobre normais gerais de direito tributário, determinará sobre conflito de competência e regulará limitações aos poderes de legislar. Dessa premissa sobrevieram dois posicionamentos:

- Teoria dos Tricotômicos – a lei complementar estabelece normas gerais, conflitos de competência e limitações para legislar;

- Teoria dos Dicotômicos – a lei complementar estabelece normais gerais de direito tributário para estabelecer o conflito e as limitações.

Para os dicotômicos o conteúdo da norma geral seria dois, ao passo que, para os tricotômicos, a norma geral poderia regular sobre tudo em matéria tributária (imagine uma carta coringa utilizada no jogo de truco para qualquer situação de omissão).

Com a Constituição Federal de 1988, já existia o CTN (Código Tributário Nacional que foi votado como lei ordinária), e que foi recepcionado como a lei nº 5.172/1966. Essa matéria está no artigo 146 do mesmo diploma legal constitucional.

 Assim temos que cabe à lei complementar:

I – dispor sobre conflito de competência, entre estado município e Distrito Federal

II – limitação para legislar matéria tributária

III – estabelecer normais gerais sobre normas gerais, especialmente sobre:

a) definir tributo

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributário

c) sociedade cooperativas

d) tributos de ME e EPP

Por fim, declino que esse embate entre lei complementar e ordinária ainda não foi solucionado, sendo certo de que essa discussão teria o mesmo caráter assim colocado: Tostines é mais gostoso porque mais fresquinho, ou mais fresquinho porque é mais gostoso?