Ação Monitória

Está prevista expressamente no art. 1102 – A do Código de Processo Civil. Ela desapareceu do novo projeto do CPC. Trata-se de uma ação mista que envolve elementos do processo de conhecimento e execução. Exige que o autor apresente um “quase título”, porque quem possui um título é legítimo para propor ação de execução. O processo de conhecimento serve para criar um título.

O que pode ser um quase título? O cheque prescreve em 06 (seis) meses, na verdade 07 (sete), uma vez que há 30 dias para depositar (da mesma praça).  O cheque prescrito funciona como se fosse uma nota promissória (03 anos).

Outro documento hábil seria a confissão de dívida sem testemunha instrumentalizada pela caderneta de poupança em supermercados no interior de cidades. Duplicata sem aceite e com protesto. Todos os documentos anteriormente citados têm um ponto comum, qual seja a participação do devedor.

Contrato de cheque especial de dívida (saldo devedor de conta corrente). O banco entra com ação monitória, pois não é título executivo. Nesse caso, o banco juntará os extratos bancários para analisa da evolução do saldo devedor.

O documento essencial para a propositura é o título, pode ser vários e-mails tendo uma confissão de dívida, sob pena de indeferimento da inicial. O pedido da ação não é condenação do réu e sim que seja expedido o mandato monitório citando-se o réu dando a ele 3 oportunidades:

a) pague voluntariamente a dívida no prazo de 15 dias, hipótese em que ele ficará isento dos honorários e das custas processuais, conforme art. 1102 do CPC.

Existem dois tipos de ação monitória:

I)                     Impura: exige documento;

II) Pura: basta afirmar (ocorre na Alemanha);

b) deixar passar o prazo sem manifestação o prazo de 15 dias, sob a advertência de que haverá a conversão do mandato monitório em título executivo que ocorre de pleno direito, automático. Isso quer dizer que não tem sentença, o juiz converte o processo para cumprimento de sentença (art. 475 do CPC).

Próximo passo: devedor intimado para pagar, com multa de 10%, sob pena de penhora. Se eventualmente o “quase título” for prescrito e o devedor pagou a dívida parcial, juntando um recibo, art. 475 – L, VI do CPC, pode alegar pagamento depois da sentença, mas não tem sentença.

c) embargos monitórios: aqui constitui uma ação nova de conhecimento incidental que é ação monitória. O réu é o antigo credor da ação monitória, que tem um contraditório diferido, ou seja, oportunidade de réu se defender que será instaurada posteriormente dependendo do réu.

Questionamento: Cabe reconvenção na Ação Monitória? STJ Súmula nº 292 - 05/05/2004 - DJ 13.05.2004 – Reconvenção - Ação Monitória - Conversão do Procedimento – “A reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário.”

Emgargos de Terceiro

Um tema interessante a ser exposto seria é o que trata dos embargos de terceiro.

Primeiramente tem-se que é uma ação e não um recurso. Não há autor e nem réu, pois quem ajuíza a ação é um terceiro interessado que sofre os efeitos da decisão judicial.

As decisões liminares (processo de conhecimento) e decisões do processo de execução (penhora) que atinge bens das pessoas que não são executadas.

Exemplo: o juiz fecha uma loja do shopping e sem querer fecha a loja vizinha também que não tinha nada a ver com o problema. Nesse caso é cabível embargos de terceiro. Outra opção do cidadão seria interpor recurso de terceiro prejudicado (agravo) com os mesmos fundamentos.

Os embargos de terceiro geralmente são propostos no processo de execução, na penhora. Nesse caso caberá agravo quando há o arresto, indisponibilidade de bens. O terceiro além de ser proprietário poderá ser possuidor conforme a Súmula 84 do STJ- 18/06/1993 - DJ 02.07.1993:

“Embargos de Terceiro - Alegação de Posse - Compromisso de Compra e Venda de Imóvel – Registro” – É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.

Ressalta-se que bens móveis também são passíveis de ajuizar embargos de terceiro, com o mesmo fundamento da súmula 84.

O objetivo dos embargos de terceiro seria afastar a constrição judicial. Ademais, ressalta-se que haverá a produção de coisa julgada material. Se eventualmente for penhorado outro bem, o destino dos embargos é simples: será extinto sem julgamento de mérito por falta de interesse de agir, uma vez que o autor quer penhorar outro imóvel.

Questão controvertida é a cobrança dos honorários dos embargos de terceiro, sendo certo de que nem é sempre quem “perdeu o processo”.  STJ Súmula nº 303 - 03/11/2004 - DJ 22.11.2004 Embargos de Terceiro - Constrição Indevida - Honorários Advocatícios – “Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”.

Legitimação Ativa: todos aqueles que não fazem parte do processo, mas são possuidores ou proprietários que forem atingidos possuem legitimidade para propor a ação. A questão que coloco é a seguinte: O cônjuge para defender meação é parte? Entendo que ele não será considerado um terceiro, mas poderá ajuizar ação para defender sua meação mesmo não sendo intimado no processo. Entretanto, se o cônjuge for réu desde o início do processo, não poderá ajuizar embargos. Por outro lado, poderá impugnar a penhora ou uma simples petição requerendo para não penhorar o bem, sendo ainda a decisão passível de agravo, nos termos do art. 522 do CPC.

Legitimação Passiva: o réu é o credor do processo principal. Se for vários credores, o réu será aquele  que indicou o bem para penhora. A doutrina aduz isso. Ocorre que para a jurisprudência todos os credores / exequentes sejam postos como réu.

Petição Inicial: segue a regra básica do art. 282 do CPC, podendo ser requerida a antecipação de tutela com os seguintes fundamentos: que o bem penhorado não seja levado para leilão, pois se já houve não cabe embargos de terceiro.  A competência é do mesmo juiz que cuida do processo de conhecimento. Diz-se em “distribuição por dependência”.

O prazo para embargos é após a penhora e a qualquer tempo desde que não seja expedida a carta de adjudicação. Depois disso só caberá Ação de Reparação de Danos.

O juiz sempre dará liminar em embargo de terceiro mesmo porque é só juntar documentos, pode ser contrato de compra e venda ou compromisso.

A citação dos réus segue normal, contestação 15 dias, instrução e sentença, sendo passível de apelação apenas no efeito devolutivo, suspensivo não.