Novo Código de Processo Civil

            Há uma relação entre a sociedade e o processo, eis que o segundo só existe para solucionar um conflito, o qual ocorre na sociedade. Nesse contexto, há mecanismos para solucionar (autotutela, arbitragem, jurisdição). Ocorre que o novo CPC entrará em vigor no dia 17 de março de 2016, e indaga-se: O que esperar do novo Código?

            Primeiramente, tem-se que o processo tem que cumprir sua finalidade, qual seja, a resolução da lide em seu mérito, do problema proposto pelas partes. Deve ser evitado o processo brinquedo vai e vem[1], disposto no artigo 267 do CPC, haja vista que o juiz extinguindo o processo sem julgamento de mérito, produzirá coisa julgada formal, não impedindo o ajuizamento de nova ação.

            Primeiramente, tem que haver uma melhora no processo do judiciário, ou seja, menos lentidão, em observância do princípio da razoável duração do processo, conforme artigo 5º, LVIII da CF. Faz-se necessário elementos que contribuam para que o processo cumpria o seu objetivo, qual seja, a pacificação dos conflitos.

      Em segundo plano, tem que haver uma tolerância sobre as nulidades absolutas/relativas que sejam de alguma maneira sanáveis. O juiz pode corrigi-las, se possível, como exemplo, a ilegitimidade do réu. Em outras palavras, nota-se um princípio novo que é o da primazia da análise do mérito defendida por Fredie Didier Junior.

            No tocante aos princípios e a par de consagrar o modelo constitucional do processo civil, repetindo normas constitucionais que tratam, por exemplo, da inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5º, XXXV e NCPC, art. 3º, caput), da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII e NCPC, art. 4º, caput), do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, LV e NCPC, art. 7º), da proteção à dignidade da pessoa humana e dos princípios da legalidade, publicidade e eficiência (CF, art. 1º, III e 37, caput, e NCPC, art. 8º) e da fundamentação das decisões judiciais (CF, art. 93, IX e NCPC, art. 11), a Parte Geral também inova, especificando e aclarando a verdadeira finalidade social do processo civil: a pacificação social.

            Outra inovação trazida pelo Novo Código de Processo Civil, no que diz respeito às condições da ação, é a exclusão da possibilidade jurídica do pedido. Ressalta-se que essa condição da ação já não era prevista no artigo 3º do CPC/1973, o qual preceitua que para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. Assim, para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade (artigo 17). Esse entendimento é corroborado pelo artigo 485, VI do NCPC que dita que o juiz não resolverá o mérito quando verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual. Posição acertada do legislador, eis que o pedido envolve mais questão de mérito.

            Destarte, o que se esperar com o novo Código? Uma justiça mais célere, uma vez que o processo é moroso, e justamente é tratado sobre isso.

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[1] Em 1976, durante o verão, surgiu na Itália o brinquedo Vai-e-Vem. O brinquedo é formado por uma bola de plástico oval com abertura no centro, por onde passavam duas cordas de nylon. Nas extremidades de cada corda ficam as alças que cada jogador segura e usa para movimentar a bola. Muito popular nas praias, a brincadeira é mover a bola de um lado para o outro, num constante vai-e-vem.

Desconsideração da personalidade jurídica

- Regras de responsabilidade patrimonial

- Desconsideração da personalidade jurídica

- Execução

- Fraude contra credores

- Fraude à execução

- Previsões legais: Art. 28 do CDC e Arts. 50 e 1.024 do CC

- Relação de consumo

- Correntes para aplicação

- Sócio: desconsideração da personalidade jurídica

- Forma de “defesa” por parte do sócio

- Desconsideração Inversa ou invertida

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Se eventualmente o credor possui um título executivo judicial ou extrajudicial e tenta receber aquela obrigação em que o devedor deveria cumprir de maneira espontânea, o que fazer? Essa via pode ser por Processo de Execução ou Processo de Conhecimento (a sentença transitou em julgado e começou o cumprimento de sentença nos termos do artigo 523 do Código de Processo Civil).

Nessa esteira, visa apreender o patrimônio do devedor, nos termos do artigo 591 do CPC que prevê que o patrimônio que responde pelas obrigações contraídas, sendo assim, responsabilidade patrimonial. O texto legal menciona patrimônio presente e futuro. Ocorre que há duas posições na doutrina acerca do patrimônio presente:

- patrimônio que o devedor possuir no momento em que a obrigação for cobrada em juízo.

- patrimônio que o devedor possuir no momento em que ele contraiu a dívida.

“C” empresta R$10.000,00 mil reais para “D”, que emite uma nota promissória, sendo certo de que após 60 dias, “D” efetuará o pagamento da importância mencionada com juros de 1% ao mês. “D” por sua vez, após emitir a nota promissória dilapida todo seu o patrimônio, ou seja, doa todos os bens para sua sogra. Trata-se de evidente fraude. Houve a dilapidação do patrimônio, mas no momento em que foi emprestado o dinheiro, “C” tinha conhecimento que “D” tinha lastro. Nesse sentido, não resta alternativa para “D” senão pagar a dívida. Ocorre que “D” transferiu gratuitamente o patrimônio justamente para não pagar a dívida. Se isso ocorrer ajuíza a Ação "Pauliana" prova que antes de existir qualquer ação contra, dilapidou o patrimônio. A dívida já existia, com a transferência gratuita “D” restou insolvente e “C” não precisa provar o concilius fraudis, conforme artigo 1.159 do CPC.

Ademais, ressalta-se que se já existir uma dívida cobrada em juízo, uma ação pendente, que já foi distribuída, e o adquirente vai comprar um imóvel, obtém uma certidão no cartório distribuidor (cível, trabalhista) e prevê que há uma ação, presume-se que não irá comprar. Se eventualmente adquirir e sobrevier penhora, com posse de terceiro, não havia boa fé na aquisição, com aplicação do artigo 593, II do CPC. Nesse contexto, há uma fraude de execução.

O marco que existe uma da outra é o momento se existe uma ação pendente. Em virtude de uma fraude desconsidera a personalidade jurídica.

No que tange à desconsideração da personalidade jurídica, o Código Civil de 1916 que vigorou até janeiro de 2003, continha no artigo 20 que a pessoa jurídica era algo diverso da pessoa física, ou seja, tem personalidades distintas. Essa regra foi recepcionada pelos artigos 44 e artigos 50 do Código Civil vigente, que será desconsiderada a pessoa jurídica, ou seja, a separação patrimonial que existe entre as duas pessoas.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica nasceu na Inglaterra. Aron Salomon criou uma empresa com seus filhos com o nome: “Salomons and Suns”. Foi uma empresa grande que tinha muitos credores e devedores. No entanto, Salomon praticou vários atos de mercancia e adquiriu mais dívida do que ele poderia ter. Após, sacou uma nota promissória da pessoa física Aron Solomon para com a empresa, com plena ciência que não poderia saldar com os bens da empresa dele, e como, pessoa física executou a pessoa jurídica. A pessoa jurídica saldou a dívida por meio de dação, transferindo o patrimônio para a pessoa física. 

Os credores dos outros processos que já existiram se insurgiram sob a alegação de que era uma fraude. Com efeito, como pessoa física e pessoa jurídica são distintas, permaneceria com o patrimônio e não pagaria ninguém. 

Nesse sentido, os credores lesados ingressaram com a pretensão em juízo pleiteando a fraude e que fosse desconsiderada a separação patrimonial entre pessoa física e jurídica. Os credores lograram êxito na ação em primeiro grau, decisão mantida em segundo grau. Em último grau a House of Lords, casa dos lordes, assim como o Supremo Tribunal no Brasil, entendeu que a transferência era perfeita, válida, que não havia problema algum. Assim, há um paradoxo, eis que o primeiro caso de desconsideração da pessoa jurídica, em verdade, não houve.

A teoria da desconsideração foi desenvolvida por um autor alemão chamado Rolf Serick, que estudou a jurisprudência inglesa e americana sobre o assunto e desenvolveu a teoria também denominada disregard doctrine. Ele criou a teoria desenvolvendo em uma tese de doutorado na Universidade de Tübingen na Alemanha. No Brasil, Rubens Requião na década de 60 trouxe por meio da RT 410 e desde então, foi desenvolvida com mais volúpia.

Desconsideração é a decretação da ineficácia episódica da separação ou da personalidade jurídica. Desconsideração não significa destituição da personalidade jurídica, uma vez que desconstituição é a extinção da pessoa jurídica. A desconsideração significa não levar em conta nesse caso específico a separação da pessoa jurídica e física.

Não há de se falar em desconsideração da personalidade jurídica sem processo civil, ponto que fora tratado no Novo projeto do CPC.

Esse tema de grande relevância tem aplicabilidade em outras áreas, inclusive na Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). A desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 28 do CDC é muito mais abrangente do que a teoria que a originou e do que o previsto no Código Civil. Neste, os motivos que ensejam a violação das barreiras da personalidade jurídica não se limitam às hipóteses que envolvam fraude, mas caminham por trilhas mais largas e fecundas. 

São as seguintes hipóteses elencadas no caput artigo 28 do CDC:                          

A) abuso de direito;

B) excesso de poder;

C) infração da lei;

D) fato ou ato ilícito;

E) violação dos estatutos ou do contrato social;

F) falência;

G) Estado de insolvência;

H) encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Convém relembrar que o CDC é de 1990 e foi recepcionado por Fernando Color de Mello, sendo certo de que o parágrafo primeiro do artigo 28 foi vetado. O questão insurgente é que as razões de veto não são deste diploma legal, mas sim do parágrafo quinto. Resumindo: houve o veto por engano e este tratava do procedimento para desconsiderar a pessoa jurídica e o § 5º do artigo 28, da teoria menor da desconsideração da pessoa jurídica, que, diga-se de passagem, nem é a desconsideração propriamente dita.

Nesse sentido, tem-se que a regra contida no CDC é um sincretismo entre a teoria desenvolvida por Ralf Sederick e a teoria ultra vires societtatis.

O parágrafo 5º do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor é expresso ao admitir desconsideração da personalidade jurídica “sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.

O REsp 279273/SP, do Min. NANCY ANDRIGHI é um recurso oriundo de São Paulo que gerou várias outras citações sempre que trata de relação de consumo. Se for relação de consumo, não há comprovação dos requisitos descritos pelo caput do artigo 28 do CDC, basta apenas a confirmação de bens não penhoráveis da pessoa jurídica, que não tem patrimônio e volta-se para o patrimônio do sócio.

É notório que na Justiça do Trabalho a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que no caso deveria ser exceção, infelizmente torna-se regra. Não houve o pagamento e a sentença transitada em julgado, aplica-se a desconsideração. Aplica a ideia do artigo 28, § 5º do CDC, eis que basta apenas o inadimplemento.

A desconsideração da personalidade jurídica é visualmente cuidada pelo artigo 50 do Código Civil. Há requerimento do credor do ou MP e poderá haver a desconsideração quando a pessoa jurídica for utilizada de maneira indevida, abuso da personalidade jurídica, configurado esse abuso por: confusão patrimonial ou desvio de finalidade.

- desvio de finalidade: uma empresa deve, mas a origem da dívida não tem é inerente ao exercício da advocacia. Exemplo: compra uma empresa de mergulho, e emite notas fiscais pelo escritório, só que o serviço é advocacia. A dívida é constituída pela empresa, porém, como a finalidade para com a empresa constitui não gerou a obrigação, o credor pode invadir o patrimônio do sócio. Verifica-se que o objeto social, e analisando que a finalidade não é a mesma que gerou a dívida, pode requerer ao juiz a desconsideração da pessoa jurídica com base nesse caso. Por outro lado, o escritório poderá inserir ou alterar objeto desde que averbado na junta comercial.

- confusão patrimonial: empresa familiar entrou dinheiro, está sobrando, não há necessidade de guardar tudo isso e em vez de deixar no caixa da empresa, eles dividem o lucro. Existe a cláusula “pro labore” que é aplicada no final do exercício. Esses sócios retiraram quantias mensais exorbitantes para aquisição de um carro cuja a titularidade é da pessoa física, e o credor ao acionar na justiça não percebe nada no nome da empresa devedora, porém, encontra bens em nome do sócio. Qual o “pro labore” do sócio? Cinco mil reais, mas como ele adquiriu o veículo?

Outra hipótese de desconsideração é o encerramento irregular: trespasse. Fecha a porta e não paga ninguém. Ocorreu o encerramento irregular da pessoa jurídica, mas na junta comercial, na receita federal, encontra-se ativo.

Cite-se que mais um requisito que deve ser preenchido além da confusão ou o desvio de finalidade, previsto nos artigos 1.024 do Código Civil guindado ao artigo 596 do CPC: direito de preferir o bem da empresa para depois chegar ao sócio.

Nesse momento que chega-se numa discussão processual:

Primeira corrente: Defende a ideia de que há necessidade de processo autônomo, uma ação de conhecimento paralela a execução para que se forme um novo título executivo que permita a invasão da esfera patrimonial do sócio, sem violar o contraditório e a ampla defesa. Aqui há necessidade suspensão do proc. 791, III do CPC e ajuizamento de ação de conhecimento pela via ordinária, por uma sentença transitada em julgado, lembrando que o recurso que será apelação, recebido em ambos os efeitos, eventualmente, especial ou extraordinário. Quando transitar em julgado volta naquele processo que pode haver a desconsiderar. Aqui é um contraditório amplo e prévio.

Segunda Corrente: Defende que a desconsideração deve ocorrer incidentemente no processo de execução, mercê de simples comprovação da existência de fraude na administração da pessoa jurídica executada (traz ao juiz os requisitos materiais).  Após a decisão interlocutória que desconsidera a pessoa jurídica, se torna possível a constrição dos bens dos sócios, postergando o contraditório. Não tira o patrimônio do sócio, simplesmente porque o juiz desconsiderou inaldita altera pars, isso não significa que o sócio perdeu o patrimônio.

Uma vez desconsiderado o patrimônio, são várias vítimas, sócios e administrador.

As duas correntes são radicalmente contrárias, vez que a primeira corrente suspende o processo de execução e tem um contraditório prévio. A jurisprudência prevê que essa suspensão por inexistência de bens penhoráveis pode perdurar indefinidamente. A doutrina entende que deve perdurar por um ano. Ocorre que alguns doutrinadores entendem ser o prazo de seis meses, para enfim, iniciar o prazo de prescrição intercorrente.

O posicionamento adotado é que a segunda corrente deve prevalecer porque é mais simples. Por primeiro, baseado na teoria que o Rubens Requião defende, não há necessidade de ação, basta uma decisão interlocutória fundamentada, com provas trazidas pelo autor para incidir a desconsideração da personalidade jurídica.

O sócio, depois da desconsideração feita, deve ser incluído no polo passivo para se defender, ou ser intimado ou citado, dizendo que ele é um terceiro responsável pela dívida. Se entender que ele é parte é e um coobrigado, ele se defensa de um jeito. Mas se ele for um terceiro, responde nos termos do artigo 592, II do CPC.

Se for parte deve ser incluído no polo passivo, ele se defensa por embargos à execução. Se for conhecimento que chegou ao cumprimento de defesa responde pela impugnação ao cumprimento de sentença. Se for terceiro adquirente de um bem, por ineficácia do ato, responde por embargos de terceiro. O sócio responde por embargos de terceiro. O Sócio é corresponsável e não coobrigado, regra que vem do direito alemão should we have too.

O sócio sendo privado de seus bens, pela aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica possui três possibilidades de defesa:

- embargos de terceiro: tem um contraditório amplo feito em primeiro grau de jurisdição. Após cabe apelação no duplo efeito com sustentação oral, tem revisor, ou seja, o processo é mais lapidado, analisado;

- recurso de terceiro prejudicado;

- agravo de instrumento por ser de decisão proferida em execução (não recomendável, porque não tem contraditório amplo, supressão de uma instância)

- a doutrina diz exceção de pre-executividade. Pontes de Miranda defende ser por simples petição.

Cabe rever as hipóteses de incidência da desconsideração da pessoa jurídica:

- direitos do consumidor;

- execuções cíveis singulares. Pessoas em ambos os polos e a relação de consumo não se visualiza, e, portanto, utiliza o Código Civil.

- ações falimentares com base na lei nº 11.101/05 (falência). Existem duas formas de responsabilização do sócio na falência: ação revocatória falencial e ação de responsabilidade do sócio. Há posicionamentos que defendem que não existe desconsideração na falência, porque existem essas duas formas de responsabilizar os sócios e a ação revocatória falencial pode ter início do processo de falência, diferente do que acontecia na antiga que era ao final. Encerrada a falência e publicado o quadro geral de credores, poderia ser ajuizada referida ação que possui semelhança muito forte com a ação pauliana.

Por fim, tem-se que a desconsideração da personalidade jurídica ocorre ao revés (inversa), noutras palavras, os bens da empresa respondem por atos praticados pelos sócios, ao contrário da forma mais conhecida de desconsideração da personalidade jurídica, em que os bens dos sócios respondem pelas dívidas da empresa, nos limites estabelecidos pela lei. 

Exemplo clássico é no caso do Divórcio, “A” é titular de vários bens e para não partilhar, transfere os bens para a pessoa jurídica. Havendo a desconsideração (inversa) os bens retornam ao “A” para posterior partilha.

Bens Públicos II

- Regime jurídico dos bens públicos

- Inalienabilidade
- Impenhorabilidade
- Imprescritibilidade

        O regime jurídico é a aplicação de princípios e regras plicáveis a certas matérias. Princípios são mandamentos nucleares, de otimização que determinam que algo deva ser feito na melhor medida do possível.

            Conforme a doutrina tem vários critérios, mas de uma forma genérica, os princípios são normas jurídicas, pois tem função diversa que comparados às regras, que por sua vez, são mais diretas, e se aplicam na forma de: “tudo ou nada”. Os princípios são ponderações e havendo mais de um na aplicação de um caso, deverá o princípio ceder espaço para outro poder aplicar.

            O regime jurídico cuida-se de bens públicos que remete o regime jurídico de direito público, consoante até previsão do artigo 37, caput da Constituição Federal, em que cita os princípios basilares: legalidade, impessoalidade, moralidade, pessoalidade e eficiência (famoso "LIMPE" - formado pelas letras iniciais dos princípios).

        Embora o regime jurídico esteja previsto nos artigos 99-101 do Código Civil, tem essas características próprias de direito público. Ainda que o Código Civil revogue esses dispositivos, ou seja, sejam retirados do ordenamento jurídico, os bens públicos continuarão a ter essas proteções, características, porque decorrem de um princípio da indisponibilidade do interesse público.

Os bens públicos possuem três características que são aceitas por unanimidade pela doutrina:

        - Inalienabilidade: os bens de uso comum e especial são inalienáveis enquanto conservarem essa qualificação, uso comum e especial. Parte da doutrina entende que seja alienabilidade condicionada eis que os dominiais/dominicais poderão ser alienados, por isso que é sob condição. 

           O artigo 100 do Código Civil delimita que os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Ademais o artigo 101 do Código Civil preceitua que os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Ocorre que existem outras formas de alienação, não é tão somente compra e venda (como forma de alienação) e sim toda transferência de patrimônio público para privado, seja oneroso ou gratuito, incluindo dação em pagamento, doação.

            Importante ressaltar que não está delimitada a outorga de uso do bem. Ex: Prédio Público que servia para abrigar um hospital público, mas por um decreto, a administração desafeta e esse bem que era de destinação especial, passa a ser outra categoria, dominicais, e passa a ser alienável. Para que esse bem possa ter sua propriedade transferida algumas condições legais devem ser obedecidas. No entanto, se administração pretende conservar a propriedade do bem e outorgar o uso do bem público ao particular, ela pode fazê-lo ainda que seja de uso especial.

            A outorga de uso de bem público não se confunde com a alienação. Na outorga de uso de bem público é uma situação em que a administração constrói um ginásio ou estádio para abrigar eventos esportivos, e para fornecer maior comodidade, outorga o uso de espaços públicos para a prestação de uso, oferecer um atendimento à população (lanchonetes, restaurantes). As pessoas remunerarão o poder público, conforme o contrato pelo tempo que foi determinado, mas nunca se tornaram proprietária daquele bem público.

Para que os bens possam a ser alienáveis, tem que ser dominiais, ou seja, deve haver a desafetação.

            - Impenhorabilidade: os bens públicos não podem penhorados, gravados com ônus que tendem a satisfazer credores da Fazenda Pública. Nos termos do artigo 100 da CF, os créditos devem ser satisfeitos através de pagamento por precatório. Assim, constata-se que pelo artigo 100 da Constituição Federal que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). 

            Para essa análise deverá ser consultadas as ADIns nº 4.357 e 4.425, no STF, que tratam da EC 62/09, a emenda dos precatórios.

            - Imprescritibilidade: Os bens públicos não são suscetíveis de usucapião (artigos 183, § 3º e 191, parágrafo único da Constituição Federal). O artigo 102 do Código Civil – Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião. Há em conflito dois princípios: Função social da propriedade (art. 5º, XXIII, CF) versus Imprescritibilidade dos bens públicos.

Bens Públicos I

- Conceito de bem público

- Art. 98 do Código Civil
- Classificação dos bens públicos quanto à sua destinação

Há uma pequena divergência sobre o conceito de bens públicos. A ideia é que se busca é de patrimônio público, bens materiais e imateriais que compõe a administração pública. Estão abrangidos os bens das pessoas jurídicas públicas de direito interno, autarquias e fundações públicas e das empresas públicas e sociedades de economia mista, inclui também, os consórcios públicos.

Qual a importância de distinguir os bens públicos? Reside na aplicação dos princípios de direito administrativo e regras aplicáveis a cada espécie de bens.

A Constituição Federal não cuidou da matéria de bens públicos de forma expressa, então, recorremos à legislação infraconstitucional. Essa norma reside no Código Civil diploma que cuida matéria de direito privado. Prescreve hoje sobre bens públicos, classificação e regime jurídico.

O artigo 98 do Código Civil vigente prescreve que são bens públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno (estados, união, DF, autarquias e fundações de direito público). Todos os outros bens que pertencem às outras pessoas são particulares.

O critério adotado para distinção foi a natureza jurídica da pessoa que possui os bens, que é a proprietária destes. Assim, temos pessoa jurídica de direito público (entes federados e já citados acima) e as pessoas jurídicas de direito privado (sociedade de economia mista e empresas públicas).

Há uma divergência da doutrina acerca dessa temática, eis que Ely Lopes Meirelles sempre defendeu que a classificação dos bens públicos deveria ser feita pelo critério da titularidade da pessoa aos quais os bens pertencem (pessoa jurídica de direito público tem bens públicos, ao passo que pessoa jurídica de direito privado possui bens privados).

Celso Antônio Bandeira de Mello entende que deveria seguir a destinação do bem, eis que é afetado a alguma finalidade que deve ser verificada se é bem público ou privado. Para ele, os bens públicos são pertencentes a todas as pessoas jurídicas de direito público, mas ele diz, bem como, os que embora não sejam pertencentes a tais pessoas, estão afetados à prestação de um serviço público. Aqui há inclusão de: titularidade da pessoa + afetados a um serviço público.

A doutrina majoritária cita Celso Antônio Bandeira de Mello que entende que se essas pessoas de sociedade de economia mista ou empresa pública forem prestadoras de serviço público, os bens serão de natureza pública, porque os bens estão destinados afetados ao serviço público. Exemplo: inerente ao transporte, trens, vagões, são bens públicos porque estão afetados à prestação do serviço público.

O STF vem apresentando o entendimento que corrobora essa conclusão. Esse entendimento foi retratado em diversos julgamentos do STJ (REsp 397.853-CE) e STF (RE 220.906-DF, 225.011-MG e 229.696-PE) no qual afirmava-se a impenhorabilidade dos bens das estatais prestadoras de serviço público.

Há muita discussão quanto à natureza dos bens das estatais exploradoras de atividade econômica. A problemática deve ser resolvida à luz do art. 173, 1º, II, CF, segundo o qual os bens dessas empresas são privados, o que não exclui a possibilidade de incidência de normas derrogatórias do regime privado (art. 70 CF).

Assim, os bens das estatais prestadoras de serviço público dependerão de sua destinação, de modo que:

 - quando afetados à prestação do serviço público submetem-se ao regime dos bens públicos;

- quando não afetados à prestação do serviço público submetem-se ao regime dos bens privados.

 No tocante à classificação dos bens públicos esta é realizada quanto à sua destinação, serventia. Nesse tocante há:

 - Bem de uso comum do povo: são os destinados ao uso indistinto de todos, não exige uma habilitação anterior, em regra uma autorização. São aqueles cuja à destinação é geral, natural e independe de autorização da administração pública que propicia que todos os interessados fazem uso. Ex.: mares, ruas, estradas, praça, praia.

Ocorre que se for fazer um show na praia, será necessária a autorização da administração pública, eis que a destinação é outra. Outro exemplo: as estradas tem pedágio.

 - Bem de uso especial: tem uso e é especial porque são os afetados a um serviço ou estabelecimento público, e a utilização depende de uma habilitação a posteriori. Exemplo: escolas públicas, as universidades, hospitais públicos. 

Qualquer um pode ter acesso pra ser atendido? Sim, mas qualquer pessoa pode ingressar e utilizar os aparelhos por livre disposição? A resposta é negativa, eis que a circulação não é tão livre igual à praia. A escola pública é acessível a todos? Depende do público alvo. A afetação é feita por um ato administrativo tendo a forma de um decreto, a partir daí deu-se a afetação. É uma declaração dizendo a finalidade, existindo a desafetação (por decreto), pelo qual se retira expressa da destinação. Quando desafeta surge os bens:

- Bem dominical/dominiais: são os próprios do Estado não aplicados nem ao uso comum nem ao uso especial.

Democracia e representação política II

- Democracia, República e Representação Política

- República - características

- Plebiscito

- Referendo

- Iniciativa popular

- Veto Popular

            O que é república? Vem de “res” (coisa) e pública (público). Advém com a revolução francesa e possui três características

            - Temporariedade: o chefe de governo é investido em um mandato de quatro anos, podendo ser reeleito por um mesmo período.

            - Eletividade: o governante não é escolhido de forma aleatória, não de forma hereditária, você escolhe o representante.

            - Responsabilidade: por ser investido de um mandato popular, o governante deve prestar contas.

 

            A república democrática é que se interessa, em que todo poder emana do povo e por ele é exercido (artigo 1º da CF). Se o poder emana do povo é exercido pela democracia. Ela pode ser de três maneiras:

 

           - Direta: todos se reúnem, deliberam. Consiste em uma forma de governo em que a totalidade dos cidadãos governa, deliberando nas reuniões populares. Ex.: Atenas. Só é aplicada em pequenas regiões.

           - Indireta: escolhe o representante e não mais participa das deliberações. Eu voto em um delegado que se reúne com vários outros para escolha do presente da república.

        - Semi-direta/mista: escolha dos representante e tem escolhas que eles deliberam, mas outras questões necessita ouvir mais a população.

 

Plebiscito: consulta a priori. O plebiscito (do latim plebiscitum = da plebe, do povo) consiste em uma consulta prévia que se faz ao povo a respeito de uma tomada de decisão governamental que influi de maneira ampla na vida dos cidadãos. A experiência nacional mais recente nesse sentido foi o plebiscito para a escolha da forma e sistema de governo, em abril de 1993.

Referendum: consulta a posteriori. O referendo consiste em uma consulta a posteriori da efetivação da medida pelo Governo. O referendum não tem o mesmo alcance das assembleias populares: o povo não formula soluções, apenas se manifesta sobre o problema que lhe é submetido opinando favorável ou desfavoravelmente.   O exemplo contemporâneo nacional é o referendo sobre a comercialização de armas de fogo e munição, realizado em 2005.

Iniciativa popular: consiste no direito que possibilita a um grupo de cidadãos apresentar projetos de lei para serem votados e, eventualmente, aprovados pelo Parlamento. No Brasil, esse instituto foi adotado pela Constituição de 1988. O projeto de lei, uma vez assinado por determinado número de eleitores, será obrigatoriamente recebido e considerado como objeto de deliberação pela Assembleia Legislativa.  A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles”. Exemplo: alteração da lei de crimes hediondos, lei da ficha limpa.

Veto Popular: consiste na possibilidade concedida ao povo de recusar uma lei emanada legitimamente pelo Parlamento. Em que pese a lei ter sido produzida dentro dos parâmetros legais, pode o povo anulá-la, se assim se manifestar a maioria dos cidadãos. Esse sistema foi adotado pela Constituição de Weimar e pela Constituição Venezuelana.

Recall: processo de pronunciamento popular dirigido pela assembleia representativa na qual o povo pode se opor a decisões judiciais pleiteando a prevalência de determinada lei em alguns casos. Deve-se destacar que esse é um instituto tipicamente norte-americano surgido nos últimos tempos.

Democracia e representação política I

- Classificação de Platão
- Classificação de Aristóteles
- Classificação de Políbio
- Classificação de Nicolau Maquiavel
- Classificação de Jean Jacques Rousseau

      Qual o posicionamento de cada um dos pensadores acerca da democracia? Ela remonta da participação do povo junto aos episódios políticos, das decisões, escolhas.

            Platão teve como mestre Sócrates, com a obra: “A República”. Esta apresenta a estrutura de que se imagina como uma cidade ideal, as formas de governo:

          - Aristocracia: vem de aristoi, o governo deriva de alguns que tem alguma virtude.

            - Monarquia: ideia do monarca

          - Timocracia: vem timos ou timé que significa coragem, o governo dos guerreiros.

        - Oligarquia: oligos o governo de alguns sem nenhum elemento específico.

             - Democracia: demo é povo, o governo do povo.

            - Tirania: governo de uma pessoa para sua vontade, seu interesse pessoal.

            Por sua vez, Aristóteles apresenta a classificação das formas de governo em dois critérios: formas boas e ruins, quantitativas e qualitativas.

            - Qualitativas: monarquia, aristocracia, democracia.

            - Quantitativas: tirania, oligarquia e demagogia.

          Para ele, há uma sutil diferença entre monarquia e tirania, a primeira pensa em si mesma, e a segunda pensa em todos. O Aristocrata é um grupo que governa para todos, ao passo que a oligarquia é um grupo que governa para seu grupo. A Demagogia é um grupo de pessoas que tem a capacidade de escolherem seus representantes e há o rompimento, governando somente para seu grupo. A democracia traz por si só a melhor maneira de governar, cumpre seu papel fundamental no estado social democrático de direito em que vivemos. Declino que Estado democrático de direito é um pleonasmo em sua amplitude, eis que se o estado é de direito, por óbvio que será democrático.

                Políbio traz a ideia de ciclotimia ou anaciclose em que todas as formas de governo são cíclicas, ao longo dos tempos vai se renovando ou regenerando.

           Maquiavel surgiu com as ciências políticas, em que os fins justificam os meios. O fim é a paz social e os meios são as armas a serem utilizadas. Ele escreveu “O Príncipe”.

               Ele afirma que existem somente formas de governo que não se incumbe em relatar se é bom ou ruim. Apresenta as formas de governo como principado de república:

            - Principado: forma de governo que concentra nas mãos de uma pessoa o modo de atuar. Exemplo: Monarquia e tirania.

        - República: é inerente à coisa pública, democracia (governo de todos), aristocracia (governo de um grupo por uma virtude), timocracia (governo que tem coragem) e oligarquia (governo de alguns para esse grupo).

            Jean Jacques Rousseau é o pai da democracia. Atentar-se que suas ideias não estão necessariamente na obra: “O contrato social”, que se fundamenta em outra obra: “O discurso sobre a origem da desigualdade entre os homens”. Ele acredita em três formas de governo: Democracia, Aristocracia e Monarquia.

            Ele não acredita que uma forma de governo é ruim, apenas resta saber se o homem vai se corromper ou não. O homem se transforma à medida que a natureza se impõe. A organização política consiste em um contrato que todos da sociedade precisam fazer. É um contrato firmado entre as pessoas de um determinado grupo social que regula suas relações para garantir a vida, a liberdade entre elas.

            Ele acredita que a democracia é direta, mas qual o papel? É todo mundo participando de todas as decisões.

           Destarte, a democracia é a única forma de todos participarem sobre as decisões políticas. Entretanto, há de se considerar que o que é bom para mim, pode não ser bom para você, e isso tem gerado discussões que são difundidas por outras ações: a corrupção, desigualdade. Se a população não sabe eleger seus próprios representantes, de nada adianta o voto de um eleitor.

Validade, vigência, eficácia e interpretação do Direito Tributário

- direito positivo, ciência do direito e realidade social
- contexto e significado
- construção do sentido dos textos jurídicos
- interpretação autêntica e não autêntica
- validade, vigência e eficácia

Como o legislador olhando para a realidade social deseja mudar a conduta do cidadão? Ele deseja que uma pessoa entregue um montante pecuniário. O legislador prescreve um conjunto de textos produzidos pela autoridade competente, se volta para a linguagem da realidade social, descreve condutas intersubjetivas.

Há três realidades diferentes: social, direito positivo, e a ciência do direito. Partindo do direito como texto há consequências. A forma como lhe dar com o direito depende do conjunto de textos. Deve se interpretar os textos, analisar como ele se materializa, um sujeito construa um sentido e atribuía esse sentido para o texto.

Exemplo: alguém entrega um conjunto de texto no mandarim ou chinês. Você sabe chinês? Nesse sentido o direito não está ali para você, pois não se sabe como se fala mandarim. O problema é que esse sentido cria sobre o contexto que ele é inserido e seus valores sociais, é por isso, que cada um atribui um sentido diferente para esse suporte físico. Mas o direito é o suporte físico + sentido amplo (está na cabeça do sujeito) ligado à cultura.

Outro exemplo: uma placa dizendo que é proibido entrar de biquíni. Qual o sentido, interpretação? Depende do contexto, eis que a placa sozinha não diz nada. Se estiver na igreja entrar de biquíni é pouco, assim, tem que ter mais roupa. Por outro lado, se estiver numa praia deserta, presumo que é uma praia de nudismo, então entrar de biquíni é muito, você tem que tirar. Mas então: qual conduta você deve seguir? Depende do contexto.

Agora imagine o direito como a placa que não está em frente de nenhum lugar? Depende dos referenciais culturais.

Nesse diapasão, temos que o sistema de referência é composto por dois elementos: o referencial cultural que você adquire durante a existência, e o modelo conjunto de premissa que eu escolho para justificar as minhas decisões.

O que é interpretar?  É extrair um sentido inerente ao texto é atribuído ao interprete. Essa construção advém da linguagem. A interpretação das normas tributárias está prevista no artigo 111 do CTN (Código Tributário Nacional), que não há interpretação literal. Toda vez que interpretamos saímos da literalidade e estamos em um plano da nossa cabeça.

A lei interpretativa é aquele que atribuiu uma significação em algum documento normativo. Ela pode ser puramente interpretativa igual a previsão do artigo 106 do CTN? Ela retroage. Não, pois toda lei por mais que interprete, ela exclui todas as outras condutas.

Toda lei traz nova descrição, como por exemplo a lei complementar 118/2005que traz um prazo para repetir o indébito tributário, extingue o crédito tributário pelo pagamento.

Indaga-se: o que é validade? Conceito difícil eis que é um axioma do direito. A partir do conceito de validade se retira para o direito. Este, por sua vez, é um conjunto de normais jurídicas. Pelo dicionário é aquilo que surte efeito, obrigatoriedade.  Dicionário de filosofia ser válido é uma cessão ou autorização aplicável apenas ao universo do discurso limitado e designado, é algo relativo que só existe em relação a um sistema.

Exemplo: o vinho tem uma data de validade, embora há quem diga que quanto mais velho o vinho, melhor a degustação. Ocorre que após aquela data ele deixa de ser vinho passa a ser outra coisa: vinagre. A norma como o vinho é válida enquanto ela pertence ao sistema jurídico. O que uma norma faz para que ela permaneça no sistema? Validade que se consubstancia no fundamento maior: Constituição Federal.

A validade tem dois elementos: no plano de existência e como fundamentação jurídica. Uma norma é valida se existe diferente da fundamentação jurídica, porque se a lei foi criada por quem não tinha competência, ela é válida eis que está no ordenamento jurídico, mas em um momento posterior é verificado se ela está de acordo com a Constituição Federal.

O controle de validade a posteriori não existe, porque o que vai ser controlado não é a validade, mas os fundamentos (matéria). Uma norma produzida por um texto comunicacional será válida a partir da publicação (tornar público) e não a promulgação.

A vigência é a qualidade da norma que está apta a produzir seus efeitos. Na vaccacio legis a norma não está apta para produzir efeitos, ela existe, é válida, mas não tem vigência.

Existem algumas espécies de vigência: parcial, total, no tempo e no espaço.

A vigência parcial se verifica quando uma norma é revogada sendo aplicada aos fatos passados. Ela tem uma vigência parcial, não será total (plena), porque não vai ser aplicada aos fatos futuros. A vigência total é uma vigência plena. Por sua vez, a vigência no tempo é o tempo em que a norma produz os efeitos, estando apta a produzir seus efeitos. Por fim, a vigência no espaço é o espaço territorial em que a norma está apta a produzir os efeitos que lhe são próprios.

No plano da eficácia a norma tributária apresenta-se em dois institutos:

- técnica: é uma qualidade da norma, pois ela está apta e não encontra nenhum óbice. Surgem Problemas:

- ineficácia sintática: tem outra norma que impede os efeitos da primeira norma. Exemplo: concessão de liminar.

- semântica: a norma prescreve um comportamento impossível

- técnica-pragmática: a norma é valida, mas não aplicada pelos tribunais.

 

- jurídica: efeito que é atribuído ao fato jurídico.